Desde a semana passada tem pairado dúvida para muitos empregadores de como calcular o 13º salário daqueles empregados que tiveram o seu contrato de trabalho suspenso ou sua jornada e salário reduzidos por adoção de medidas da Lei 14.020 de 2020 face a pandemia de COVID-19.
A divergência se fortaleceu pela Nota Técnica SEI nº 51520/2020 emitida pelo Min. da Economia (ME) orientando quanto ao cálculo do 13º salário, em contrapartida à Diretriz Orientativa emitida pelo Ministério Público do Trabalho (MPT). Tais textos dão orientações divergentes.
Ficam, então, as perguntas: Como calcular o 13º salário de empregados que ainda estejam, por exemplo, sob efeito de redução de jornada e salário em dezembro? E para aqueles que tiveram um período de suspensão lá no começo da pandemia (entre abril e julho) e, depois, sofreram redução de jornada e salário no período subsequente, recebendo o Benefício Emergencial do governo em vários meses do ano?
A Lei 4.090/62 diz que a base de cálculo do 13º é o salário de dezembro correspondente a 1/12 avos por mês trabalhado no ano ou, se trabalhado 15 dias ou mais, será considerado o mês integral para cálculo do 13º salário. Já o artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal, aduz que o 13º salário será pago com base na remuneração integral.
Vejamos o posicionamento de cada órgão:
| 13º SALÁRIO | Suspensão | Redução | Salário base de cálculo |
|---|---|---|---|
| Nota Técnica ME | O mês em que houve a suspensão do contrato de trabalho não será considerado para cálculo do 13º salário, exceto se inferior a 15 dias | Não há alteração no cálculo | Deve ser considerado o salário de dezembro sem influência da suspensão ou redução de jornada e salário |
| Nota Orientativa MPT | Não há alteração no cálculo | Não há alteração no cálculo | Deve ser considerado o salário de dezembro sem influência da suspensão ou redução de jornada e salário |
A nota do MPT, ao que nos parece, desconsidera que a situação de pandemia deve abrir margem à interpretações jurídicas que busquem conferir ferramentas de real enfrentamento à crise, o que já foi prestigiado, por exemplo, quando o STF considerou constitucional a redução salarial e de jornada por acordo individual. A participação de sindicatos, vale dizer, sempre foi exigida neste tipo de negociação.
Não pode ser esquecido, também, o fato de que as empresas tiveram atividades fortemente afetadas, assim como os empregados não trabalharam neste período de suspensão do contrato, mantendo-se o nível mínimo de renda por meio do Benefício Emergencial do governo.
Assim, concordamos com o racional jurídico utilizado pelo ME para justificar que a suspensão do contrato afeta o cálculo da quantidade de meses a ser considerado para pagamento do 13º salário. Por exemplo, se o empregado teve o contrato suspenso por 3 meses, receberá 13º salário equivalente a 9/12 avos.
Sobre a base de cálculo, o tema é muito mais complicado. Utilizar-se diretamente a remuneração de dezembro pode criar distorções de parte a parte, por exemplo, se o empregado teve redução de jornada e salário por vários meses durante o ano de 2020 mas, a partir de novembro, voltou ao trabalho e salário normais. Terá o empregado um evidente benefício. Ou se a redução tiver se iniciado apenas em novembro, por exemplo (fato raro, é verdade), o que prejudicaria o empregado severamente.
A situação exige um pensamento derivado do equilíbrio entre o valor social do trabalho e o da livre iniciativa, além, é claro, da busca (e preservação, claro!) do pleno emprego. Parece-nos que a média mensal da remuneração daqueles meses de efetivo trabalho superior a 15 dias poderia conferir um valor mais equilibrado para este cálculo, tendo esta solução os fundamentos constitucionais acima indicados.
A gratificação natalina, paga desta forma, alcançará seu objetivo de amparar todos os trabalhadores em relação ao consumo e gastos especiais neste período do ano, sem se desconsiderar que 2020 será lembrado, para sempre, como um período atípico e que exigiu soluções jurídicas igualmente inéditas para temas laborais.
