O Código Tributário Nacional determina duas hipóteses de não incidência do ITBI, que são normalmente replicadas pelas legislações tributárias municipais:
- nas transmissões de bens imóveis efetuadas para incorporação dos imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica para pagamento de capital nela subscrito e nas transmissões aos mesmos alienantes em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos;
- nas transmissões de bens imóveis decorrentes da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Para a empresa adquirente que tem como atividade preponderante a venda ou a locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição, as hipóteses de não incidência só poderão ser aplicadas se a transmissão de bens e direitos for realizada em conjunto com a totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.
Ressalta-se que atividade preponderante é caracterizada quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações com bens imóveis.
Muitas vezes, o Fisco Municipal ignora esta exceção prevista no Código Tributário Nacional e é necessário que o contribuinte ajuíze medida judicial para assegurar o direito líquido e certo de não recolher o ITBI diante da alteração de titularidade da propriedade dos imóveis decorrente da incorporação total.
