Afrase não é à toa, mas convém esclarecer: está havendo bastante disputa judicial sobre o assunto, porém não entre a empresa AIRBNB e os condomínios residenciais, mas sim entre os moradores dos prédios que estão colocando seus apartamentos para alugar na plataforma digital.
Na verdade, todas as partes envolvidas, pelo que pesquisei, querem uma regulamentação maior, inclusive a Associação Brasileira da Indústria de Hotéis – ABIH (veja aqui: http://psd-sp.org.br/noticia/camara-discute-tributacao-sobre-aplicativos-de-hospedagem/). Portugal já saiu na nossa frente (como outros países) e está discutindo regras: “Airbnb ou o Booking só poderão disponibilizar nas suas plataformas as casas cujos proprietários tenham inscrito no registo nacional de turismo. Ou seja, deixa de haver margem de manobra para alugar casas que não tenham sido legalizadas” (https://www.publico.pt/2017/04/21/economia/noticia/airbnb-e-booking-so-vao-poder-alugar-casas-com-registo-oficial-1769556)
A situação é muito parecida com o que se viu no caso dos taxistas x UBER: por vezes, o mercado por si só não consegue se acertar, necessitando de um apoio do Estado. Particularmente, sou sempre favorável à paridade de armas; daí que para se chegar a tal balanço, necessário se faz uma certa regulamentação (especialmente se pensarmos em obrigações tributárias e as acessórias burocracias, p. ex.: porque o taxista tem seu veículo inspecionado e o os particulares não? Por qual razão um paga determinado imposto e o outro não? E assim por diante…).
O fato é que não se pode tentar frear a tecnologia! As plataformas digitais democratizam o acesso ao público maior, flexibilizam os preços dos produtos e serviços e formas de pagamento, bem como estimulam a concorrência melhorando o serviço final ao usuário; isso em todos os mercados que vem surgindo (carros, apartamentos, bancos etc.).
Voltando aos apartamentos: de acordo com a pesquisa da DATAFOLHA, 86% da população brasileira é a favor do compartilhamento de casas (http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/airbnb-causa-guerra-entre-sindicos-e-moradores-de-condominios-9kro0bgfnrzypewp75qoqf9jo). Assim, endereçada pela opinião pública, os nossos congressistas estão cuidando do assunto. Já foi até criada uma “Comissão Especial do Marco Regulatório da Economia Colaborativa”, na Câmara Dos Deputados, comandada pelo Deputado Federal Herculano Passos (PSD/SP) (http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/comissoes/comissoes-temporarias/especiais/55a-legislatura/cesp-marco-regulatorio-da-economia-colaborativa).
Essa situação acabou criando discussões que foram parar na Justiça com a disputa já dita de proprietários de apartamentos residenciais que querem alugar seus imóveis nas plataformas digitais e os condomínios a que os apartamentos pertencem.
Vamos direto aos principais pontos de discussão:
(1) os que defendem a livre utilização do apartamento nas plataformas, focam a discussão no direito de propriedade (artigo 5º, caput, da Constituição Federal) e a possibilidade de alugar seu apartamento por temporada (artigo 48 da Lei de Locações); e, por outro lado,
(2) aqueles que defendem a proibição da utilização dos apartamentos alugados nos condomínios residenciais, centram a discussão no desvio de finalidade (para o comercial) da utilização desse apartamentos (vide necessidade de quórum assemblear da unanimidade para assim proceder no artigo 1.351 do Código Civil), alegando que a exploração comercial ou de hotelaria (vide disposições de vai contra a convenção / regulamento de condomínio.
Desse pontos, surgem algumas questões:
- a propriedade é absoluta? Sabemos que não, desde no mínimo a Constituição Federal que comanda a respeitar a sua função social (artigo 5º, incisos XXII e XXIII); aliás, fiquei impressionado de ver algumas decisões em sentido contrário (muito por conta da formação dos magistrados de outras épocas em que nosso ordenamento jurídico era diferente). Cada condômino tem o dever legal (artigo 19 da Lei 4.591/64 e demais disposições do Código Civil, artigos 1335 e ss.) e também convencional (convenção e regulamento condominiais) de usar sua coisa particular desde que não afete a coletividade condominial;
- O que é residência? Segundo de Plácido e Silva, a residência é o local em que a pessoa tem seu lugar de permanência transitória (morada) ou definitiva (domicílio: “lugar em que pessoa habita em caráter definitivo, onde mantém sua sede real e efetiva das suas atividades, com a intenção de dela não se mudar” – Vocabulário Jurídico, pág, 1.228). Pensando com a cabeça de incorporador imobiliário, se a ideia for proibir totalmente o AIRBNB, talvez pode-se conceituar que o condomínio tem fins de “domicílio de famílias”; em sentido oposto, pode-se imaginar abrir ao compartilhamento de apartamentos que são residenciais, temporários ou definitivos, e que comportam locações por temporada, compartilhamento de imóveis via plataformas digitais etc.
- A locação do AIRBNB é típica (por temporada como diz o artigo 48 da Lei de Locações, que seria regulada por este) ou atípica que seria regulada pelo Código Civil, o qual respeitaria fielmente o quanto combinado entre as partes, desde que obviamente não afetasse terceiros (no caso, o condomínio)? Penso que seja a típica por temporada (se o prazo da locação para residência temporária não ultrapasse os 90 dias) e também típica residencial (se ultrapassar os tais 90 dias), mas sempre regulada pela Lei de Locações;
- Mas esta locação (típica e regulada pela Lei de Locações; 90 dias ou não) não é um destino comercial que se está dando ao imóvel de finalidade residencial (vide artigo 10 da Lei 4.591/64)? E se o proprietário que recorrentemente aluga seu apartamento para esta finalidade, não estaria este desvirtuando a finalidade de sua propriedade particular e com isso afrontando as disposições condominiais que determinam que o condomínio e suas partes privativas são residenciais? Depende, mas no geral tendo a pensar que não. O proprietário continua dando a destinação residencial para o seu apartamento, mas a residência temporária de outrem e não mais a sua própria e definitiva. De outra sorte, imagine-se uma empresa que compra o imóvel e que explora atividade comercial de compra e venda de imóveis e aluguéis de seu patrimônio imobiliário. Esta empresa adquire um apartamento em condomínio especialmente para a finalidade de locação via plataformas digitais. Nesta hipótese, poderia ser caracterizada a afronta à finalidade residencial do condomínio? Penso que não, uma vez que é a empresa que possui finalidade comercial e não o apartamento. O desvio de finalidade comercial em apartamentos residenciais tem-se com prestação de serviços nestes, venda de produtos, atendimento a pacientes etc.
- E o proprietário, pode prestar alguns serviços para seus inquilinos, como aqueles que se vê em apart-hotéis? Aí estamos diante de outra discussão: se o proprietário assim o fizer, a locação passará a ser regulada por lei especial (inteligência do artigo 1º, “a”, item 4 da Lei de Locações), que pode sim caracterizar daí o desvio de finalidade da locação e até mesmo um exercício ilegal de atividade comercial de meios de hospedagem (Lei 11.771/08).
É aí que residem as maiores problemáticas para a solução do assunto. Nesse pontos de discussão. O resto que se vê nas ações judiciais sobre o assunto são meras brigas emocionais entre vizinhos.
Dessa forma e em resumo, tendo a pensar o seguinte:
- o condomínio não pode simplesmente proibir os proprietários de alugarem seus imóveis por temporada;
- a locação é típica e regulada pela Lei de Locações;
- não pode haver obviamente desvio de finalidade residencial, tampouco afronta às regras condominiais;
- caso os condomínios queiram proibir totalmente este tipo de locação, será necessário modificar a convenção de condomínio por unanimidade (artigo 1351 do CC/02) adequando-a mais ao conceito de domicílio;
- cabe aos condomínios regulamentarem as práticas para se preocupar mais com a segurança, pedindo aos proprietários informarem os dados de qualificação dos inquilinos, seus carros, período de estadia etc., bem como regular p. ex. o limite de pessoas por unidade, dentre outras questões;
- por outro lado, o proprietário não pode também querer se utilizar dos serviços que os funcionários ou terceiros prestam ao condomínio exclusivamente para seus inquilinos e/ou usuários das unidades.
Agora, a situação é realmente complexa nos casos concretos: e se a locação for de uma diária? Isso não poderia ser caracterizado com o desvio de finalidade, vez que esta locação por diária é exclusiva de meios de hospedagem, como hotéis e flats?
Enfim, se quiser ter um negócio com imóveis exclusivamente para lucrar com sua locações temporárias via plataformas digitais, é melhor ter uma casa só sua mesmo.
Tenho aqui comigo vários julgados sobre o assunto e também toda a pesquisa de legislação pertinente retro citada. Quem quiser ter acesso a ela, por favor me escreva para [email protected] ou então deixe seu e-mail nos comentários para que eu possa enviá-la.
Por fim, achei super interessante a ideia de terceirizar o trabalho de anfitrião (host / hostess) que você teria se alugasse seu apartamento na plataforma do AIRBNB: coanfitrião – aquele que, juntamente com outra pessoa e em idênticas circunstâncias, recebe alguém em sua casa (https://www.infopedia.pt/dicionarios/lingua-portuguesa/co-anfitri%C3%A3o).
